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解聘的十大误区,做HR的你一定要知道

2019.08.22 出处:138大美业人才网 作者:一大橙子 责任编辑:陈蔼妍

对于解除劳动合同,很多HR在实操层面仍会犯一些不该犯的错误,小编整理了常见的十大误区与实操要点分析,希望能够给HR理解法律提供一些帮助。

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对于解除劳动合同,很多HR在实操层面仍会犯一些不该犯的错误,大橙子整理了实践中HR常见的十大误区,并进行实操要点分析,希望能够给HR理解法律提供一些帮助,避免产生法律风险。

误区一 试用期可随意解雇

很多人以为试用期只是双方互相考察、互相适应的过程,如果觉得不满意,随时可以要求劳动者离职,其实,这是对试用期解雇的错误认识。

从法律规定看,试用期解除劳动合同并非那么简单,劳动合同法第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的。可见,用人单位以劳动者不符合录用条件解雇需提供充分的证据证明劳动者不符合录用条件,无相关证据随意解雇属违法行为。

【实操要点】建议事先书面确认录用条件,提前做好试用期考核。如果需解除劳动合同,切记需在试用期内做出决定并送达给劳动者。

误区二支付赔偿金,即可解雇

劳动合同法第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;

劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

也就是说,当公司解雇无法定理由,员工是可以选择要求继续履行劳动合同,恢复劳动关系,并不是愿意给钱就可以解雇。

【实操要点】根据实践经验,如果被解雇员工的原岗位已被其他人接任,实务中判恢复的可能性会降低。

误区三 解除劳动合同经济补偿是N+1

N是指工作年限,+1是指代通知金,很多HR及劳动者一说到经济补偿就想当然的认为是N+1,实际上,N+1仅适用于以下三种解除劳动合同情形,且未能提前30日通知(如提前30日通知,亦无需支付代通知金),即:

1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作而被解除的;

2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作而被解除的;

3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议而被解除的。

除上述三种情形外,法律未要求用人单位+1,单位与员工协商愿给的除外。

【实操要点】在这三种情况下,如果提前了30天通知,则无需支付一个月工资的代通知金。不过基于法律风险防范考虑,建议宁可选择支付一个月工资解除也不要再等一个月。

误区四 经济补偿最多支付12个月

按照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,也只有两种情况有12个月经济补偿限制,即:

1)协商解除劳动合同;

2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。其它解除劳动合同情形经济补偿金是可以超过12个月的。

2008年1月1日劳动合同法施行后,改变了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的做法,不再限定特定的解除情形有12个月限制。

而是统一以劳动者的月工资额作为是否受12个月限制的标准,即劳动者月工资高于当地上年度社平工资3倍的,经济补偿最多12个月工资,如果劳动者月工资低于当地上年度社平工资3倍的,则不受12个月限制(个别地区司法指导意见有特别规定除外)。

【实操要点】在与工作年限跨越了2008年1月1日前后的劳动者解除劳动合同时,需注意新旧法对经济补偿金的计算规则存在差异,可按照当地司法实践进行分段计算。

误区五 解除无固定期限劳动合同难度大

解除无固定期限劳动合同和解除固定期限合同一样难,固定期限合同和无固定期限合同解除条件是一样的,基本没有什么不同,除了依法裁员时对无固定期限合同员工有适当的照顾。

让你觉得解除难的真正的原因是无固定期限劳动合同无法设定你想终止的日期,而固定期限合同可以自由设定。

【实操要点】劳动合同法规定,裁减人员时,应当优先留用下列人员:(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的。所以,在裁员时,需注意这个风险,避免变成违法解雇。

误区六 女职工“三期”内一概不能解雇

劳动合同法第42条规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同:…(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的,注意:这里没有规定不能依据第39条解除合同。

也就是说,如果女职工有劳动合同法第39条情形之一,虽在孕期、产期、哺乳期内,用人单位仍可依法解除劳动合同:

1)在试用期间被证明不符合录用条件的;

2)严重违反用人单位的规章制度的;

3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

5)有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的;

6)被依法追究刑事责任的。

因此,孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符,在符合法定情形下,用人单位仍可解除劳动合同。

【实操要点】三期内要解除合同需有女职工存在严重过错的充分证据,充分证据,充分证据!

误区七 工资与经济补偿金呈正比

劳动合同法第四十七条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,支付年限最高不超过十二年。

也就是说,当劳动者的工资高于社平工资3倍的,经济补偿金已经封顶,工资再高经济补偿金数额也不会再增加。

在极端情况下,相同的工作年限,可能还会出现工资高的劳动者经济补偿金比工资低的劳动者更少,这是劳动合同法中的临界点现象。

【实操要点】这个3倍封顶规则对用人单位与某些高收入者达成协商解除非常有利。

误区八 公司规定可解雇情形即可解雇

即使规章制度中对违纪行为规定得再完善,如果规章制度的制定未履行民主程序及公示,即未经职工代表大会或者全体职工讨论,及与工会或者职工代表平等协商,未向劳动者公示,基于该规章制度的解雇行为仍可被认定为违法。

【实操要点】民主程序很重要,但公示更重要,最重要的是能够举证证明已履行民主程序和公示。

误区九 解雇前不通知工会也无妨

劳动合同法第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。

用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。

用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。最高法院劳动争议司法解释四对此进行明确,未通知工会属违法解雇行为。

【实操要点】单位没有工会怎么通知?从实务经验看,很多地区的做法是没有工会就可以不通知,但江苏的童鞋注意需通知企业所在地工会。

误区十 考核排在末位就可直接解雇

考核末位并不等同于不能胜任工作。最高人民法院发布的18号指导案例中裁判要点明确:劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于“不能胜任工作”,不符合单方解除劳动合同的法定条件。

【实操要点】用人单位不能据此单方解除劳动合同。如果用人单位强行解除,显然属违法解雇行为。

另外,根据后台童鞋提问,小编在这里就劳动合同内容补充两点:

停职留薪期一般不超过12个月

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。

医疗期最长不超过24个月

企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗期。

实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为3个月;5年以上的为6个月。5年以上10年以下的为9个月;10年以上15年以下的为12个月;15年以上20年以下的为18个月;20年以上的为24个月。


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